ЗАКАЗАТЬ ПОДГОТОВКУ ЗАЯВКИСведения о характеристиках товаров
- Автор ПОЛИНА ДВЕНАДЦАТОВА
- Простая удачная схема: участник предлагает наименьшую цену на электронном аукционе, побеждает и думает лишь о том, как сэкономить на исполнении и побольше заработать.
Победитель не учитывает, что в Законе № 44-ФЗ существует масса процедурных правил, нарушив которые, он останетcя без контракта, еще не успев его подписать. В такие ловушки могут попаcть и опытные поставщики, но особенно обидно будет новичкам, у которых первая победа в тендере обернется включением в РНП.
Изучите примеры из практики и выучите главные правила, чтобы не повторять эти ошибки.
Если вас признали победителем в ходе сложной и регламентированной процедуры определения поставщика, есть еще много вариантов, когда вас признают и уклонившимся от заключения контракта, хотя вы уже и начинаете подсчитывать будущую прибыль. А когда вас официально признают уклонистом — включат в РНП на два года, а в особо неприятных случаях заказчик дополнительно взыщет убытки или назначат дополнительный штраф (определение ВС № 309-ЭС18-7005 от 14.06.2018 по делу № А07-6567/2017)
Нужно вспомнить всего два правила, чтобы успешно подписать контракт:
1) соблюсти сроки направления подписанных электронных документов: проекта контракта и протокола разногласий;
2) своевременно предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта, соблюдая антидемпинговые требования.
Однако на практике даже добросовестные поставщики, соблюдающие оба правила, могут попасть в нестандартные ситуации.
И даже если антимонопольная служба установит отсутствие в их поведении признаков преднамеренного уклонения, подписание контракта не удастся спасти.
Далее рассмотрим главные ошибки победителей, которые не только не позволили им подписать контракт, но и привели поставщиков в РНП.
Ошибка 1. Рассчитывать подправить условия по ходу дела — уже после подписания контракта
Главное правило: изменять существенные условия контракта после подведения итогов конкурентной процедуры нельзя. Поэтому внимательно читайте проект контракта и в случае противоречий направляйте запросы на разъяснение документации и согласовывайте изменения на этапе подачи заявок. Еще раз повторяем: на этапе подачи заявок.
Поставщик заблуждается, если рассчитывает согласовать с заказчиком изменение существенных условий контракта на этапе подписания документа. Например договориться о замене материалов, скорректировать сроки и объемы работ — все это сделать не получится.
Победитель электронной процедуры вправе указать в протоколе разногласий исключительно положения контракта, не соответствующие изначальной документации и (или) извещению о закупке и своей заявке (ч. 4 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ). Поэтому для внесения любых уточнений в техническое задание необходимо пользоваться механизмом запросов на разъяснения документации во время подачи заявок.
Это позволит избежать победителю признания его уклонившимся и станет весомым аргументом в пользу поставщика в случае перенесения спора в антимонопольную службу.
Пример
Поставщика включили в РНП, так и не заключив контракт. При размещении извещения на оказание услуг по техническому обслуживанию систем контроля и управления доступом заказчик некорректно подал информацию.
Можно было двояко понять, как именно давать ценовое предложение — стоимость работ в расчете на месяц или на весь срок контракта. В результате победителем было подано ценовое предложение в размере ежемесячного технического обслуживания.
Исполнитель не заметил, что в пункте проекта контракта суммарная стоимость работ определяется с отсылкой к приложению, в котором условной единицей цены контракта обозначена стоимость ежемесячного технического обслуживания.
Только потом выяснилось, что цена контракта должна составлять суммарную стоимость технического обслуживания за весь период действия контракта, то есть за 10 месяцев (решение Ульяновского УФАС от 20.03.2020 по делу № РНП-73-36).
Смотрите, как развивались события в еще трех похожих обстоятельствах. Аналогично в деле Ярославского УФАС от 28.02.
2020 № 5–03/31П-20(76–29) победитель при расчете рентабельности выполнения заказа на изготовление гимнастических скамеек ошибочно определил стоимость материала, из которого нужно было выполнить требуемый к поставке товар, а именно: перепутал натуральный цельноламельный массив сосны, заявленный заказчиком, с материалом «дерево сосна 6 метров». Впервые принимая участие в государственной закупке, предприниматель сразу попал в РНП.
В деле Татарстанского УФАС от 29.10.2019 № 04–04/16197 победитель посчитал ремонт дорог «экономически невыгодным» для себя, так как заказчик дополнил смету работами без изменения начальной цены.
При этом участник не воспользовался правом на запрос и не отозвал заявку. Подобный подход был наказан не только включением в РНП, но и возбуждением административного производства о наложении штрафа в размере 50 тыс. руб.
по части 3 статьи 7.32 КоАП.
Другой участник не смог добиться отмены решения ФАС о включении его в РНП, поскольку в протоколе разногласий по закупке программного обеспечения он просил исключить из контракта возможность установки программы на компьютеры с 32-битными процессорами. Сведения об участнике остались в реестре (решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2019 по делу № А40-282322/ 18-146-2355).
Ошибка 2. Думать, что протокол разногласий всегда даст вам отсрочку на заключение контракта
Главное правило: не направляйте заказчику протокол разногласий с формальными замечаниями к условиям контракта.
Каждый участник конкурентной процедуры должен знать, что контрольные органы и суды встают на сторону заказчика, когда победители намеренно затягивают подписание контракта путем направления протокола разногласий по формальным причинам. Если такое затягивание сопровождается непредставлением обеспечения исполнения контракта — это прямой путь в РНП.
Пример
В деле № А40-220502/18 победитель закупки, не успевая получить банковскую гарантию, чтобы обеспечить исполнение контракта, направил заказчику протокол разногласий с формальным требованием исправить в тексте контракта орфографию и пунктуацию. Заказчик признал победителя уклонившимся от заключения контракта.
Участник попытался оспорить это решение, но УФАС и суд встали на сторону заказчика и установили, что победитель не мог подписать контракт вовремя, поскольку не получил банковскую гарантию, а протокол разногласий составил, чтобы затянуть время подписания.
Сведения об участнике остались в РНП (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2019 по делу № А40-220502/18.
Аналогично воспользовался формальным протоколом разногласий в целях продления сроков получения банковской гарантии победитель в деле Хабаровского УФАС от 05.02.2020 № 7–3/45.
В деле Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.08.2019 № А53-25881/2018, где суд поддержал заказчика и антимонопольную службу, победитель в протоколе разногласий настаивал на изменении почтового адреса.
Были включены в РНП участники, которые в протоколе разногласий, указали на необходимость доработки проекта контракта относительно контактной информации в деле Ярославского УФАС от 05.03.2020 № 05–03/34П-20(76–32) и преамбулы контракта в деле Бурятского УФАС от 22.01.2020 № 003/06/104–16/2020. При этом обеспечение исполнения контракта так и не было направлено заказчику.
Ошибка 3. Рассчитывать, что технический сбой на площадке (даже реальный) — основание не подписывать контракт
Главное правило: ссылки участников закупок на технические сбои при предоставлении обеспечения исполнения контракта не являются оправданием уклонения от заключения контракта. Суды во многих регионах не признают такой аргумент.
В ряде дел контролирующие органы и суды указывают, что аргументы победителей о технических сбоях в момент направления платежного поручения или банковской гарантии подлежат отклонению. При должной степени заботливости и осмотрительности у победителя торгов имеется возможность проверить соответствие обеспечения исполнения контракта требованиям Закона № 44-ФЗ.
Участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию бюджетных средств на общественные экономически-значимые цели, что требует от него большей степени ответственности (определение ВС от 26.09.2016 по делу № 303-ЭС16-6907, решения Челябинского УФАС от 23.04.2020 № 074/06/104–833/2020 по делу № РНП-74-170/2020 и от 24.05.
2019 № 074/06/104–731/2019).
Пример
Так, в деле Ульяновского УФАС от 21.01.2020 № РНП-73-13 участник заявил, что не смог подписать контракт, так как в арендуемом им помещении произошел прорыв системы отопления, в результате которого была повреждена вся оргтехника общества, в том числе ноутбук, на котором установлено программное обеспечение, необходимое для подписания контракта.
Однако, как установила комиссия контрольного органа, факт прорыва системы центрального отопления не был зафиксирован ни в дежурно-диспетчерской службе администрации, ни в ресурсоснабжающей организации.
При отсутствии подтверждения факта прорыва в системе центрального отопления комиссией не были приняты во внимание договор на ремонт оргтехники и иные документы.
Вкратце приводим аналогичную практику других регионов.
Еще один победитель пытался оправдать неподписание контракта тем, что в назначенный день в компании отсутствовала связь из-за ненадлежащего оказанием услуг связи оператором, с которым обществом был заключен договор.
Контролеры указали, что заключение договора на оказание услуг является следствием прямого волеизъявления самого участника закупки и не может считаться непредвиденным (решении Хабаровского УФАС от 06.03.2020 № 7–1/56).
В другом деле контракт не был подписан в связи с неисправностью компьютера, на котором установлена электронно-цифровая подпись, используемая для подписания контракта. Комиссия не стала включать предпринимателя в РНП, но привлекла его к административной ответственности по части 2 статьи 7.32 КоАП (решение Татарстанского УФАС от 24.01.2020 № 04–08/800).
Окончательная точка в отклонении аргументов поставщика о внешних технических сбоях при предоставлении обеспечения и подписании контракта поставил Верховный суд сразу в двух своих определениях.
В первом деле суд не признал достаточным основанием для отмены решения ФАС выход из строя электронного ключа подписи при подписании контракта, а во втором деле — блокировку расчетного счета заявителя ввиду внесения налоговым органом записи в ЕГРЮЛ о недостоверности сведений (определение ВС от 21.10.
2019 № 305-ЭС19-18719 по делу № А40-268787/2018, от 27.01.2020 № 305-ЭС19-26107 по делу № А40-299286/2018).
Ошибка 4. Рассчитывать, что банк всегда выручит, раз вы оформили банковскую гарантию
Главное правило:нельзя рассчитывать только на банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта. Вы всегда должны иметь запасные денежные средства.
Напомним, что представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, является не только основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта, но и основанием для признания контракта ничтожным (Обзор судебной практики, утв. Президиумом ВС 28.06.2017).
Основанием для отказа в принятии банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, является отсутствие информации о ней в реестрах банковских гарантий, несоответствие документации о закупке или условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.
Загвоздка с банковской гарантией в том, что, даже если победитель направит ее заказчику с просьбой проверить содержание документа, в обязанности заказчика не входит согласование проекта банковской гарантии до подписания контракта со стороны победителя. Указанная переписка не будет принята во внимание контролером при возникновении спора (решение Камчатского УФАС России от 11.11.2019 по делу № 041/06/34–397/2019).
Напротив, прежде чем представить гарантию заказчику у добросовестного победителя, всегда имеется возможность перепроверить ее достоверность и корректность, а также заменить ее с учетом требований, содержащихся в документации о закупке. В том числе существует возможность получения банковской гарантии в ином банке.
- 6 мая 2020 года ЕИС было анонсировано, что благодаря новым функциональным возможностям участники закупок смогут в онлайн-режиме отслеживать включение банками в реестр информации о выданных им гарантиях для участия в открытых электронных процедурах, проверять наличие в реестре гарантий, выданных под обеспечение исполнения контракта или гарантийных обязательств.
- Тем не менее, учитывая средний срок оформления банковской гарантии (1–2 недели), а также сжатые сроки заключения контракта, участнику всегда необходимо иметь резервные средства для перевода обеспечения исполнения контракта в случае непредвиденных обстоятельств.
- Примеры
Два небольших примера. В первом победитель прикрепил нечитаемый файл с гарантией. А в реестре банковских гарантий ни заказчик, ни контрольный орган такую гарантию не обнаружили. Поставщика признали уклонистом (решение Новгородского УФАС от 15.01.2019 № РНП-53-86).
Во втором случае индивидуальным предпринимателем не был подписан проект контракта по причине смены агента по выдаче банковских гарантий для обеспечения исполнения контракта.
В обоих случаях победители были включены в РНП, потеряв не только контракты, явившиеся предметом спора, но и другие государственные заказы, по которым они являлись победителями (решение Липецкого УФАС от 24.06.2019 № РНП-48-86с/19).
Важнейший прецедент был создан определением ВС от 11.03.2020 № 306-ЭС20-860 по делу № А65-2780/2019.
Изначально региональный контролер из Татарстана не включил победителя в РНП, так как считал, что сам по себе отказ банков в выдаче банковской гарантии и отсутствие денежных средств для внесения в качестве обеспечения исполнения — смягчающие обстоятельства и могут служить оправданием для невключения поставщиков в РНП. Примечательно, что и другие региональные контролеры считали, что активное обращение в банки, направление обращения заказчику свидетельствовали об отсутствии намерений в уклонении от заключения контракта (решение Алтайского республиканского УФАС от 19.09.2019 по делу № РНП04-166/19). Но Верховный суд считает совсем иначе. Поэтому всем поставщикам теперь следует учитывать позицию Верховного суда о том, что отказ банков в выдаче гарантий не является благосклонным основанием для поставщика избежать РНП.
10 ошибок поставщиков при участии в закупках по Закону № 44-ФЗ
Основные ошибки участников закупки можно разделить на ошибки на стадии подачи заявки и ошибки на стадии заключения и исполнения контракта.
Ошибки на стадии подачи заявки
Подача заявки — это ответственный шаг. Участник закупки должен в ограниченный период времени оценить свои возможности выполнения контракта, оценить экономическую целесообразность заключения контракта и возможную минимальную цену, по которой участник готов заключить контракт, собрать все необходимые документы для подачи в составе заявки, а также заполнить саму заявку.
1. Заполнение заявки без учета инструкции, разработанной заказчиком
Законом № 44-ФЗ допускается право заказчика использовать указание на товарный знак при условии сопровождения словами «или эквивалент». Если участник закупки согласен поставить товар с товарным знаком, указанным заказчиком, то конкретные показатели товара в заявке указывать не требуется — достаточно выразить своё согласие на поставку такого товара.
Однако, в рамках проведения электронного аукциона заказчики не всегда указывают товарный знак, либо к поставке участник закупки предлагает товар, являющийся эквивалентом, указанному в документации о закупке.
В таком случае, Законом № 44-ФЗ предусмотрено, что участник закупки должен указать конкретные характеристики товара.
В заявке нельзя использовать слова «от», «до», «менее», «более», «должно быть» или «допускается», если они не предусмотрены ГОСТом или ТУ.
Участник закупки обязан руководствоваться инструкцией заказчика по заполнению заявки.
Нередко, инструкции по заполнению заявки написаны сложным языком, могут запутать неопытного участника закупки, поэтому описанию характеристик товара следует уделить львиную долю времени при подготовке заявки.
Пример: Решение ФАС России от 25.04.2018 по делу № К-2-57-5123/77-18 (номер закупки в ЕИС 0373200041518000259)
2. Отсутствие в заявке конкретных характеристик товара, заявка содержит только согласие на поставку товара
При проведении электронного аукциона предусмотрено, что первая часть заявки при поставке товара должна содержать:
- согласие на поставку товара;
- наименование страны происхождения товара (в случае применения нацрежима);
- конкретные показатели товара и указание на товарный знак (при наличии).
Часто участники, ознакомившись с техзаданием, дают лишь согласие на поставку товара. Вместе с тем, если заказчиком в документации не указан товарный знак (или поставляется эквивалентный товар), то участник в обязательном порядке должен представить конкретные показатели товара. В противном случае заявка такого участника будет обоснованно отклонена.
Пример: Решение Иркутского УФАС России от 28.09.2017 по делу № 985 (номер закупки в ЕИС 0534600007717000003)
3. Технические ошибки при заполнении заявки
Обучение по 44-ФЗ, 223-ФЗ
Повышение квалификации и профпереподготовка в Контур.Школе
Подробнее о курсах
Причиной отклонения нередко являются технические ошибки, описки в заявке участника закупки.
Например, при описании характеристик поставляемого компьютерного стола участник закупки забыл указать единицы изменения (сантиметры) и заказчику лишь остаётся догадываться, что значит в заявке «ширина 20». В такой ситуации заявка подлежит отклонению.
При заполнении заявки важно быть внимательным и готовиться к тендерам заранее.
Пример: Решение ФАС России от 24.11.2015 по делу № К-1600/15 (номер закупки в ЕИС 0175100000815000083)
4. Отсутствие указания в заявке на страну происхождения товара
Одна из распространенных ошибок участников — отсутствие в заявке наименования страны происхождения товара в случае, если для закупки установлен «национальный режим». Отсутствие такой информации служит основанием для отклонения заявки.
Если же участник перечислил несколько стран происхождения товара, у комиссии заказчика нет оснований для отклонения такой заявки.
Такой позиции придерживается Верховный суд РФ (определение Верховного суда РФ от 20.06.2017 № 306-КГ17-552). По мнению суда, страной происхождения считают страну, в которой товары полностью произвели или подвергли достаточной обработке. При этом под страной происхождения может быть группа стран, таможенные союзы стран, регион или часть страны.
Пример: Решение ФАС России от 20.12.2016 по делу № К-2023/16 (номер закупки в ЕИС 0273100000716000056)
5. Участник, находящийся на УСН, считает, что заказчик обязан исключить НДС из цены контракта
Любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и находится на упрощенке, вправе участвовать в закупках. При этом цена контракта может включать НДС.
В данной ситуации поставщики нередко приходят к выводу, что если они находятся на УСН, то цена контракта включать НДС не будет. Однако, данное мнение является ошибочным.
Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.
Выиграв тендер и взяв на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, поставщик может оказаться в убытке. Так что перед участием в закупке следует тщательно изучить документацию.
Позиция по рассмотренному вопросу изложена в том числе в письме Минфина от 08.02.2018 № 24-03-07/7701.
Пример: Решение ФАС России от 09.04.2018 по делу № 18/44/105/289 (номер закупки в ЕИС 0173100009218000024)
6. Отсутствие в заявке необходимых документов
Заказчики вправе отклонить заявку участника, если в ней не предоставлены в полном объёме документы, определенные во второй части заявки (декларации, свидетельства, лицензии, акты ввода объектов в эксплуатацию и пр.).
Например, если заказчик осуществляет закупки среди субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, то в подтверждение принадлежности к данной категории участник закупки представляет соответствующие документы.
Пример: Решение ФАС России от 22.05.2017 по делу № К-612/17 (номер закупки в ЕИС 0173100008317000033)
Ошибки и на стадии заключения и исполнения контракта
Признание победителем процедуры определения поставщика ещё не гарантирует участнику закупки заключение контракта. Подводные камни поджидают поставщиков и на этом этапе. Важно не только успеть заключить контракт в срок, установленный Законом № 44-ФЗ, но и представить необходимые документы и обеспечение исполнения контракта.
7. Несоблюдение сроков заключения контракта
Сроки подписания контракта установлены положениями статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. Указанные сроки должны строго соблюдаться.
Нарушение сроков, в которые контракт должен быть подписан победителем и передан заказчику несёт для участника риск быть включенным в Реестр недобросовестных поставщиков.
Закон № 44-ФЗ не предусматривает возможность подписать контракт с нарушившим сроки для подписания контракта участником закупки, даже если такая просрочка обусловлена объективными причинами.
Пример: Решение ФАС России от 18.08.2017 по делу № К-1064/17 (номер закупки в ЕИС 0173100010917000045)
8. Непредставление заказчику надлежащего обеспечения исполнения контракта
Обеспечение исполнения контракта предоставляется в момент подписания документа. Без предоставления обеспечения контракт не может быть подписан. Поэтому, выиграв торги, нужно сразу же позаботиться о его предоставлении.
Непредставленное вовремя обеспечение — основание для включения сведений о поставщике в Реестр недобросовестных поставщиков.
В качестве обеспечения исполнения контракта участник может:
- внести денежные средства на счет заказчика;
- предоставить банковскую гарантию.
Какой из этих способов выбрать, решать поставщику. Однако, выбирая в качестве способа внесения обеспечения банковскую гарантию важно знать, что одной из основных причин отказа заказчика заключить контракт является предоставление банковской гарантии по форме и содержанию, не удовлетворяющим заказчика.
Нельзя забывать и о предоставлении повышенного обеспечения в случае, если предложена цена контракта, которая на 25% и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта. Размер обеспечения с учётом антидемпинговых мер равен полутора обеспечения исполнения контракта, установленного документацией.
Совет участникам: обеспечение контракта следует готовить заранее. Если отведённый Законом № 44-ФЗ срок будет пропущен, это повлечет негативные последствия, связанные с исключением из закупочной деятельности сроком на два года.
Пример: Решение Башкортостанского УФАС России от 26.02.2018 № ГЗ-183/18 (номер закупки в ЕИС 0301300126518000001)
9. Невнимательное изучение подписанного контракта
Подписывая контракт, поставщик принимает на себя все обязательства, прописанные в контракте. Невнимательное чтение контракта может привести к тому, что поставщик не заметит обременительные или ухудшающие его положение условия.
Иногда бывает, что в извещении, техзадании и контракте есть противоречивые условия закупки. На этапе проведения закупки это может не выявиться. И если поставщик подпишет контракт, детально его не изучив, значит, он согласится с его условиями. И останется только два варианта: выполнить невыгодные условия или расторгнуть контракт со всеми последующими рисками.
В этой связи, перед заключением контракта в обязательном порядке следует проверить соответствие условий направленного заказчиком контракта условиям закупочной документации и условиям, предложенным в заявке.
Самые главные условия, которые нужно проверить перед подписанием контракта:
- цена контракта;
- сроки и объемы поставки;
- порядок и условия оплаты по контракту;
- размеры штрафных санкций.
Скрупулёзное изучение проекта контракта позволит уйти от взаимных претензий по исполнению контракта и избежать риск несения финансовой и административной ответственности.
Пример: Решение ФАС России от 06.12.2017 № ВП-581/17 (номер закупки в ЕИС 0156100008917000094)
На стадии исполнения контракта участника закупки также могут поджидать неприятности. Пожалуй, здесь можно выделить одну, самую значимую ошибку.
10. Поставка товара по контракту с характеристиками отличными от указанных в контракте
- В этом случае мы не ставим под сомнение добросовестность исполнителя контракта.
- В работе практически любого поставщика может сложиться ситуация, когда товар, который необходимо поставить, временно недоступен, перестал производиться или цена в закупке на него существенно выросла, что делает выполнение контракта нерентабельным.
- Разумным представляется поставка иного товара с максимально приближенными характеристиками к требованиям заказчика.
Бесплатные вебинары по 44-ФЗ, 223-ФЗ
Участие в закупках. Изменения. Эксперты-практики в Школе электронных торгов
Посмотреть расписание
Однако, заказчик имеет право принять иной товар только с улучшенными характеристиками.
Если же исполнитель поставит товар, который не соответствует хотя бы одной характеристике, из указанных в контракте, или произведён в иной стране, не указанной в заявке победителя, то с большой долей вероятности заказчик не примет такой товар, контракт будет расторгнут в одностороннем порядке, а сведения о таком поставщике будут внесены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.
Пример: Определение Верховного Суда РФ от 12.01.2017 № 307-КГ16-18487 по делу № А66-10560/2015 (номер закупки в ЕИС 0136200003614005385).
8 типичных ошибок при заключении договора: как оформить договор юридически грамотно, сделать его удобным и эффективным
Ошибка 1. Путать одну договорную конструкцию с другой
Например, довольно часто путают договор подряда с договором оказания услуг. Так, совсем недавно один из моих новых клиентов столкнулся с неприятной ситуацией — заключил договор на интеграцию CRM-системы, не указав в нём сроки интеграции.
При этом внёс предоплату в размере 50 процентов. В итоге подрядчик тянет завершение интеграции уже более 3 недель, деньги не возвращает, ссылаясь на то, что срок в договоре не указан и вообще в договоре указано, что это «договор оказания услуг».
Практически любому студенту второго курса юрфака известно, что одним из отличий договора оказания услуг от договора подряда является то, что обязательным существенным условием договора подряда является срок выполнения работ.
Иначе говоря, если в договоре подряда срок не определён, то он (договор) не является заключенным (или как говорят юристы, договор является незаключенным).
С оказанием услуг дело обстоит несколько иначе — далеко не всегда в договоре оказания услуг требуется указание срока оказания услуг (срок по закону не является обязательным существенным условием договора оказания услуг).
Поэтому в указанной ситуации банальная путаница в квалификации договора и халатность в формулировании его условий привели к тому, что значительная предоплата была внесена, а работа уже более 3-ёх недель не выполняется (клиент, утратив надежду, в итоге обратился к другому подрядчику).
Выходом из ситуации является подача иска о возврате неосновательного обогащения в размере внесённой предоплаты (на основании незаключенности договора), плюс максимум взыскание процентов за пользование денежными средствами в размере ставки рефинансирования (которая очень невысока и совершенно не оказывает на контрагента «устрашающего» воздействия).
Да, конечно, можно попробовать взыскать убытки — но в условиях незаключенности договора эта задача становится практически невыполнимой.
Ошибка 2. Не прописывать денежную неустойку за нарушение контрагентом своих обязательств
Практически всегда контрагенты стараются подробно описать в договоре взаимные обязательства, но при этом довольно часто забывают указать денежные санкции за их невыполнение. Это очень влияет на эффективность договора и нередко сводит её на нет.
На мой взгляд, каждую прописанную в договоре обязанность должна сопровождать прописанная в договоре денежная санкция (неустойка) за её невыполнение, в противном случае исполнения обязанности можно не дождаться.
Что касается предусмотренной законодательством (ст. 395 ГК РФ) неустойки, то она предусматривается в отношении обязательств по перечислению денежных средств и не имеет отношения к натуральным обязательствам.
Ну а для того, чтобы взыскать убытки, возникшие в результате неисполнения контрагентом того или иного обязательства, нужно очень сильно постараться, да и не факт что в случае положительного результата размер компенсации окажется удовлетворительным.
Ошибка 3. Дублировать положения законодательства, необоснованно раздувая текст договора
В современном мире, где количество символов в публикациях некоторых социальных сетей ограничивается небольшим числом, а длина видео-роликов довольно коротким промежутком времени, длинные договоры также утрачивают, так скажем, свою привлекательность.
Я в своей юридической практике уже как несколько лет стараюсь писать договоры объёмом не более 2-3 страниц — всё, что можно убрать без потери качества и снижения безопасности, убирается, всё, что по умолчанию предусматривается законодательством — не дублируется и остаётся в законодательстве, всё, что не имеет никакого значения для сторон договора — в договоре не упоминается. Остаётся избавленная от «воды», максимально конкретная и эффективная версия договора. Такую очень легко изучать, в такую очень легко вносить правки и в такой очень практически невозможно «запутаться». Всё это сильно влияет на скорость бизнес-процессов и упрощает взаимодействие сторон.
Ошибка 4. Использовать бумажный документооборот без необходимости и соответствующей пользы
К примеру, уже несколько лет я заключаю договоры со своими клиентами следующим образом.
Сначала мы обсуждаем содержание будущего взаимодействия по телефону или в мессенджере, достигаем базовые договорённости. Затем я переношу их в документ (проект договора), добавляю необходимые для меня условия, уточнения и направляю клиенту проект договора в формате pdf по электронной почте.
В проекте договора прописываю отдельным пунктом:
«Стороны придают юридическую силу электронному документообороту, осуществляемому путём отправки документов, писем и уведомлений с использованием адресов электронной почты Сторон, указанных в Договоре.
Договор заключен Сторонами путём отправки оферты (проекта договора) по электронной почте и её акцепта предусмотренным в ней способом.
Перечисление Заказчиком Исполнителю вознаграждения (его части) со ссылкой на данный Договор является акцептом и подтверждением заключения Сторонами настоящего Договора.»
В случае, если у клиента возникают правки в договор, он присылает их мне по электронной почте, если я их принимаю, то вношу в проект договора и направляю клиенту скорректированную версию проекта договора (оферты). Если после этого клиент принимает полученную версию проекта договора, он перечисляет мне соответствующую часть вознаграждения (предоплату), указывая в платёжном поручении реквизиты договора.
Вся эта процедура занимает обычно не более 2 часов времени и не требует никакого физического контакта сторон договора. Очень удобно, особенно в сложившейся в мире ситуации.
Конечно, если какой-либо стороне нужна будет бумажная отчётность, то в договоре можно предусмотреть, что акты оформляются сторонами в бумажном виде.
Ошибка 5. Соглашаться на неудобную для вас территориальную подсудность
Любой договор может повлечь судебный спор, поэтому нужно быть готовым к участию в судебном процессе. Физическое участие стороны в споре может значительно повысить вероятность победы в нём. Поэтому территориальное удобство судебного органа, который будет (если что) рассматривать спор, имеет значение.
Ошибка 6. Не согласовывать с участниками компании (акционерами) или членами совета директоров компании договор, который может причинить вред компании
Если вы директор компании и заключаете рискованный договор, то будьте готовы к тому, что акционеры компании могут потребовать от вас возмещения убытков, причинённых компании заключением вами такого договора.
В этом случае можно подстраховаться и попросить акционеров одобрить соответствующую сделку.
При наличии одобрения сделки акционерами они становятся также ответственными за её последствия и вы окажетесь свободными от возможных претензий с их стороны.
Ну а если речь о крупной сделке (ст. 46 Закона об ООО), то здесь, как говорится, вообще без вариантов — одобрять нужно обязательно.
Ошибка 7. Прописывать в договоре условия, которые вы не будете выполнять фактически
Например, в договоре прописано, что любая их сторон вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, заблаговременно, не позднее чем за 10 рабочих дней направив другой стороне соответствующее уведомление по электронной почте.
То, что уведомление о расторжении договора нужно (можно) направлять по электронной почте — это безусловный плюс (опять же экономия времени и средств).
Но вот срок уведомления — не позднее чем за 10 рабочих дней — здесь возникает вопрос, особенно если мы говорим об абонентском договоре (в простонародье — «подписке»), предусмотренном ст. 429.
4 Гражданского кодекса РФ, в котором оплата привязана не к факту оказания услуг, выполнения работ или отгрузке товара, а к периоду действия договора. Довольно часто если какая-то из сторон расторгает договор, то она старается сделать это сразу, и мало кто готов ждать 10, да ещё и рабочих, дней.
Поэтому если вы относитесь к тем, кто ждать не будет (не хочет) — уменьшите число 10 хотя бы до 2, и замените «рабочих» на «календарных». В противном случае нужно будет оплачивать те 10 рабочих дней, указанных в договоре, даже если услуги, работы, товары, предусмотренные подпиской будут вами не востребованы.
Помимо указанного существует ещё множество примеров, в которых стороны вели себя совершенно не так, как это предусматривалось договором. На резонный вопрос «почему?» чаще всего говорят, что «ну так быстрее и проще».
Однако быстрее и проще, если это идёт вразрез с условиями договора, может стоить конкретных и даже немалых денег.
Поэтому лучше сразу привести положения договора в соответствие с ожидаемой реальностью, так будет меньше оснований для возможного конфликта.
Ошибка 8. Прописывать в договоре условия с двояким толкованием
Условия договора с двояким толкованием — это мина замедленного действия, которая может «взорваться» в любой момент.
Не стоит думать, что двойное толкование сыграет на руку именно вам, возможно, что выгоду от этого получит контрагент (оппонент).
Единственный способ исключить такие риски — переформулировать условие договора таким образом, чтобы ни у кого не осталось возможности истолковать его образом, отличным от буквального.
Нет ничего страшного, если условие договора будет сформулировано «неюридическим», простым языком. Неофициальный («неюридический») стиль изложения не лишает условие договора юридической силы. Более того, простота и однозначность фразы даст ей ещё больше силы (надёжности и эффективности).
Вообще, гораздо приятнее читать договоры, которые написаны в стиле повествования (рассказа), нежели договора, которые написаны сухим канцелярским языком. Я сам стараюсь убирать из юридических документов канцеляризмы, ибо в них нет необходимости.
///
С уважением, юрист в сфере договорного и корпоративного права, автор книги «Предприниматель, который выжил. Как не погубить бизнес и инвестиции» Евгений Рябов
Типичные ошибки, совершаемые заказчиками и поставщиками при заключении контракта
- Согласно частям 5 и 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, уклонился от заключения контракта, а также в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания участника уклонившимся или расторжения контракта направляет в антимонопольный орган информацию об указанном лице для рассмотрения вопроса о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.
- За истекший период 2019 года Хабаровским УФАС России рассмотрено 290 обращений государственных и муниципальных заказчиков о включении в реестр поставщиков, уклоняющихся от заключения государственного (муниципального) контракта, и 208 обращений государственных и муниципальных заказчиков о включении в реестр поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
- В 24 случаях признания участников закупки уклонившимися от заключения контракта и 87 случаях расторжения контракта заказчиком Хабаровским УФАС России информация включена в реестр недобросовестных поставщиков.
- При этом причиной признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта может быть не только неподписание и неразмещение на электронной площадке подписанного проекта контракта в установленный законом срок, но и следующие действия:
- – неоплата обеспечения исполнения контракта в полном объеме, а также непредоставление совместно с подписанным проектом контракта документа, свидетельствующего об оплате обеспечения исполнения контракта,
- – в случае, если в качестве обеспечения исполнения контракта выбрана банковская гарантия, несоответствие банковской гарантии условиям контракта, требованиям Закона о контрактной системе, отсутствие банковской гарантии в реестре банковских гарантий,
- – в случае, если закупка проводится для субъектов малого предпринимательства, и в качестве способа обеспечения исполнения контракта выбрано предоставление информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), непредоставление информации о контрактах, предоставление информации о контрактах, которые еще не исполнены, либо по контрактам (одному из контрактов) к победителю применялись неустойки (штрафы, пени), либо сумма цен таких контрактов составляет менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке,
- – в случае, если победителем электронной процедуры начальная (максимальная) цена контракта снижена более чем на 25% либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, не представлена информация, подтверждающая добросовестность участника закупки, либо не внесено обеспечение исполнения контракта в полуторном размере (случаи, порядок и сроки внесения подобной информации и обеспечения исполнения контракта установлены статьей 37 Закона о контрактной системе),
– в случае, если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), и участник закупки предложил цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, непредоставление заказчику обоснования предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара. При этом хотелось бы отметить, что согласно сложившейся судебной практике к подобному обоснованию не относится гарантийное письмо победителя закупки (если он не является производителем товара), а также письмо о наличии у него на складе необходимого товара. В качестве документов, подтверждающих наличие товара у участника закупки, иных документов и расчетов, подтверждающих возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене, могут быть представлены любые первичные документы, объективно подтверждающие факт приобретения товара, его оприходования (договор, накладная и т.п.) и наличия на складе на определённую дату (карточки складского учета), то есть документы, подтверждающие реальную возможность поставить товары.
Какие бы советы хотелось дать участникам, чтобы избежать рисков включения в реестр недобросовестных поставщиков:
1. Необходимо внимательно отслеживать все закупки, на участие в которых вы подаете заявку; тот факт, что вы не подавали ценовых предложений, не свидетельствует о том, что вы не можете стать победителем (в случае, если ваша заявка оказалась единственной и признана заказчиком соответствующей требованиям документации и Закона о контрактной системе).
2. Все документы и информацию, подтверждающие обеспечение исполнения контракта, добросовестность, необходимо готовить заранее и внимательно проверять перед направлением заказчику.
Необходимо помнить, что все указанные документы и информацию победитель направляет при подписании контракта, возможность изменить или добавить необходимые документы и информацию еще раз у победителя уже не будет.
3. Не откладывать подписание контракта на последний день.
4.
В случае если не удается подписать контракт по каким-либо техническим причинам, в том числе некорректной работы площадки, необходимо осуществлять запись всех своих действий на площадке с использованием независимого регистратора. В дальнейшем это может помочь обратиться в Федеральную антимонопольную службы с жалобой на действия оператора электронной площадки и вернуть себе право исполнения контракта.
5. Необходимо актировать и фиксировать все события, не позволяющие вам своевременно подписать контракт.
6.
Внимательно отслеживать всю корреспонденцию, поступающую на электронную почту, указанную вами при регистрации в Единой информационной системе в сфере закупок и заказчику, в целях своевременного отслеживания уведомления антимонопольной службы о рассмотрении обращения заказчика о включении вас в реестр недобросовестных поставщиков и возможности предоставления в антимонопольную службу документов и информации, свидетельствующих об отсутствии в ваших действиях умысла на уклонение от заключения контракта.
Заказчикам же в очередной раз хотелось бы напомнить, что по истечении сроков, указанных в статье 83.
2 Закона о контрактной системе вам необходимо признать участника уклонившимся от заключения контракта, и не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составить и разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт. Также в течение трех рабочих дней заказчику необходимо направить всю информацию об участнике, предусмотренную в статье 104 Закона о контрактной системе, в антимонопольный орган.
Указанные действия необходимо совершить заказчику независимо от того, хочет ли он, чтобы сведения об участнике были включены в реестр недобросовестных поставщиков, или нет. За невыполнение или несвоевременное выполнение указанных действий заказчик может быть подвергнут антимонопольным органом административной ответственности в виде административного штрафа.
При этом хотелось бы отметить, что антимонопольный орган выдает предписания заказчику, в том числе о возвращении закупки на этап подписания проекта контракта победителем, только на основании выявленных нарушений со стороны заказчика. Поэтому в случае, если неподписание контракта произошло по вине победителя, обращаться за выдачей подобных предписаний в антимонопольный орган не имеет смысла.
Сложнее обстоят дела в случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Хабаровское УФАС России считает, что подобное расторжение должно являться крайней мерой в случае существенного нарушения исполнителем условий контракта.
В настоящее время у заказчиков имеется возможность принимать немотивированные решения об отказе от исполнения контракта.
Данная возможность позволяет Заказчикам оказывать сильнейшее давление на поставщиков ввиду возможных финансовых убытков для предпринимателей, следующих за расторжением контракта, а также риска включения в реестр недобросовестных поставщиков для участника закупки.
В соответствии с последними рекомендациями Федеральной антимонопольной службы информация о недобросовестных действиях заказчика при исполнении и расторжении контрактов направляется Хабаровским УФАС России в органы внутреннего финансового контроля.
Вместе с тем, предлагаемые Федеральной антимонопольной службой поправки к Закону о контрактной системе позволят снизить возможность принятия заказчиком немотивированных решений об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Так, одним из запланированных нововведений является введение в Закон о контрактной системе механизма защиты прав предпринимателей путем возможности обжалования в Федеральную антимонопольную службу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.
При этом необходимо помнить, что у поставщика (подрядчика, исполнителя) также имеется в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе право на расторжение контракта в одностороннем порядке в связи с неисполнением заказчиком своих обязательств по контракту. Вместе с тем, поставщик должен соблюсти порядок расторжения контракта, предусмотренный статьей 95 Закона о контрактной системе, и быть готов доказать недобросовестное поведение заказчика.
Однако, если решение об одностороннем отказе заказчиком все-таки принято, прежде всего заказчиком необходимо соблюсти процедуру расторжения контракта, установленную в статье 95 Закона о контрактной системе.
При этом хотелось бы отметить, что надлежащим считается такое уведомление поставщика, при котором заказчик может зафиксировать факт получения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщиком, направление по почте либо по факсу, в случае отсутствия отклика поставщика на принятое решение не может считаться надлежащим уведомлением.
Также наиболее часто встречающимся нарушением процедуры расторжения контракта со стороны заказчика является сокращение десятидневного срока, предоставленного Законом о контрактной системе поставщику для устранения нарушения исполнения контракта.
Зачастую заказчики размещают решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в Единой информационной системе и переводят контракт на этап «Исполнение прекращено» в этот же день.
Указанное может свидетельствовать как о нарушении заказчиком статьи 95 Закона о контрактной системе (порядок расторжения контракта), так и о нарушении статьи 103 Закона о контрактной системе (размещение в реестре контрактов недостоверной информации).
При этом сроки необходимо считать в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.
Следствием подобных действий будет являться не только невключение информации о лице, с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом, в реестр недобросовестных поставщиков, но и привлечение должностных лиц заказчика к административной ответственности.
Так же как и при уклонении участника от заключения контракта, заказчику необходимо помнить о сроках направления информации о поставщике, контракт с которым расторгнут в связи с односторонним отказом от исполнения контракта, в антимонопольную службу. Ненаправление, несвоевременное направление, а также направление информации в неполном объеме могут повлечь привлечение должностных лиц заказчика к административной ответственности.
Перечень документов и информации, которую заказчик обязан направить, установлен в статье 104 Закона о контрактной системе. Чаще всего заказчиками не направляется информация об учредителях юридических лиц, сведения о которых подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков, а также информация о дате расторжения контракта.
Поставщику же в свою очередь необходимо обратить внимание, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе ему необходимо предоставить документы, свидетельствующие о том, что им предпринимались все действия, направленные на исполнение контракта.
Это могут быть действия по замене товара, исправлению недостатков работ, при отказе заказчика в приемке товаров, работ, услуг. В случае если исполнитель уверен в качестве поставленного товара, выполненной работы, это может быть проведение независимой экспертизы по инициативе поставщика, оспаривание результатов экспертизы, проведенной заказчиком.
В случае если контрактом предусмотрена поставка нескольких наименований товара и товар одного наименования заказчик не принимает, то все остальные товары поставщик должен обязательно поставить.
При этом мы неоднократно говорим поставщику, что все взаимодействие с заказчиком при исполнении контракта должно осуществляться поставщиком в письменной форме, любые договоренности, связанные с исполнением контракта, должны подтверждаться соответствующими документами.
Телефонные переговоры не являются доказательством при рассмотрении антимонопольным органом дела о включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков. Однако сама переписка, при отсутствии каких-либо иных действий, направленных на исполнение контракта, со стороны поставщика также не является доказательством его добросовестного поведения.
Также поставщику необходимо фиксировать все действия заказчика, препятствующие исполнению контракта, пояснения из разряда «я привез товар, а он отказался его принимать» при отсутствии каких-либо документов также не будут являться доказательством надлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по контракту.
Еще одним важным предложением по совершенствованию действующего законодательства являются планы по перенесению всей переписки по вопросам исполнения государственных муниципальных контрактов в Единую информационную систему в сфере закупок. Данное нововведение позволит повысить прозрачность и открытость контрактной системы в сфере закупок, что в свою очередь повлечет за собой повышение эффективности защиты прав участников закупки.
Первый шаг в указанном направлении уже сделан: Федеральное казначейство анонсировало внедрение функционала электронного актирования исполнения контрактов в Единой информационной системе.
ЛАРИСА ИЛЬЧЕНКО, НАЧАЛЬНИК ОТДЕЛА КОНТРОЛЯ ЗАКУПОК ХАБАРОВСКОГО УФАС РОССИИ
Источник публикации: информационный ежемесячник «Верное решение» выпуск № 02 (208) дата выхода от 20.02.2020.